1987년 이후 개헌 논의는 권력구조를 어떻게 바꿀까에 초점
가장 중요한 기본권에 대한 논의는 무시되어 왔음
통치구조는 원래 국민의 권리를 보장하기 위한 하부 개념
개헌논의에서는 언제나 통치구조에 대한 논의가 기본권에 앞섬
일반적인 예상과 달리 국민들은 개헌에 있어 정부 권력 구조보다는 오히려 국민의 기본권 보호 등에 더 중요성을 부여하고 있는 것으로 나타났다. 정치권과 학계에서 연일 정부 형태에 대한 주제로 토론을 벌이는 것과는 상반된 시각인 셈이다. ‘개헌 논의에서 가장 중요하게 다루어야 할 사안은 무엇이라고 생각하는가’라는 질문에 대해 ‘국민의 기본권 및 정보 보호’라고 답한 이가 45.7%로 가장 많았다. ‘권력 구조 형태’라고 답한 이는 20.4%에 그쳤다. 이외에도 ‘행정구역 및 지방분권 문제’는 16.6%, ‘선거구제 및 선거 제도’는 8.9%로 각각 나타났다.
대한민국 헌법은 대한민국 헌법 제2장을 통해 국민의 권리와 의무를 명시
행복추구권(10조), 평등(11조), 자유(12조 ~ 22조), 재산권의 보장(23조), 참정권(24조 ~26조), 재판에 관한 권리(27조 ~30조), 교육권(31조), 노동권(32조~33조), 생존권 및 복리증진의 권리(34조), 환경권(35조), 양성평등(36조), 헌법에 명시되지 않은 기본권에 대한 보호(37조) 등
현행헌법은 기본권 조항의 주체를 일률적으로 `국민'으로 규정하고 있으나 국적과 무관하게 모든 인간이 당연히 누려야 할 기본권에 대해서는 `인간은' `누구나' `누구든지' 등으로 명시할 필요성
기본권은 인권사상 내지 자연법사상으로부터 나온것
대한민국 국적을 가진 자에 한정돼 보장되어야 할 참정권 등의 기본권에 대해서는 `국민은' 등으로 구분해 규정할 필요성
법인 기타 단체가 기본권의 주체가 될 수 있는지 여부에 관해 아무런 명시적 규정이 없음
`기본권이 그 본질상 국내법인에 적용될 수 있는 한 그들에게도 적용된다'는 독일기본권과 같은 규정을 둘 필요가 있음
그는 또 "아동과 청소년의 인격을 존중할 것과 인격의 발전을 위해 필요한 정신적.물적 배려를 구할 권리를 인정하는 명문의 규정을 두는 것이 바람직하다"며 "기본권 총칙조항에 명시해야 한다"고 했다.
예
제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.
헌법 11조 제1항에서 성별, 종교, 사회적 신분에 한정해 차별금지사유를 규정
장애, 인종, 언어를 추가하는 것이 바람직
제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
헌법 27조 제4항에서 규정
신체의 자유 보장을 위한 대원칙
헌법 27조의 재판청구권 조항보다는 신체의 자유를 규정한 헌법 12조의 `모두'에 규정될 필요성
적용대상도 형사피고인에서 형사피의자까지 확대할 필요성
제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시·장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
제27조 ①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.
②군인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역안에서는 중대한 군사상 기밀·초병·초소·유독음식물공급·포로·군용물에 관한 죄중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.
③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.
④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.
⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.
헌법 제1조 1항의 `대한민국은 민주공화국'
독일 기본법 제1조 1항
`인간의 존엄성은 불가침이다. 이를 존중하고 보호하는 것은 모든 국가권력의 책임'이라고 규정
인간과 국가의 관계에 대한 인식관점의 방향이 정반대라는 느낌
헌법 제2장 표제 `국민의 권리와 의무'
'권리'과 '의무'를 대등하게 결합해 명명함으로써 권리보장의 의미를 희석시키고 권리의식을 약화
의무는 권리와 대등하다고 볼 수 없음에도 표제에서 굳이 명시할 필요가 있는지
'인간의 권리' 또는 '자유와 권리'로 변경하는 안
군.경을 국가배상청구권 주체에서 배제한 헌법 29조 2항
언론.출판의 자유에 대한 불필요한 중복적 제한근거 조항인 21조 4항 등의 독소조항을 제거
과학기술의 급격한 발전과 그에 따른 사회적 생활조건의 변화를 헌법에 반영할 필요성
다문화 가정 및 아동의 보호규정 등 빠른 속도의 다문화현상에 대처하는 헌법 개정
1789년 프랑스 인권선언문
국제연합 1948년 세계인권선언
헌법소원
고려대학교 김선택 교수
“현정권, 헌법 기본권 흔들어” “민주 → 법치 균형찾는 과정”
박건형 이재연 유대근, 서울신문, 2009-7-17
김종민, 뉴시스, 2009-07-16
국민→인간, 기본권 주체 확대를 장애·인종 따른 차별금지 명문화
[개헌 다시 보자] 인권·경제 민주화·소수자 권리 조항 필요
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